برخی سؤالات و اشکالات وارد بر مواد فصل اول
1-1- در تعریف واژۀ “بازبینی” از واژۀ “نقشه‌های اجرایی” استفاده‌شده که در هیچ بخشی از مادۀ 1 تعریفی برای آن منظور نشده، با عنایت به اینکه از این واژه در عرف مهندسی ساختمان فراوان استفاده می‌شود لذا منطق اقتضا می‌کند که تعریف مشخصی از آن داده شود.
1-2- با توجه به تعریف الزامات فنی ساختمان و تطبیق آن با تعریف مقررات ملی ساختمان این نکته احراز می‌شود که تعریف واژۀ نخست مندرج در واژۀ دوم است نظر به اصل دلالت کثرت الفاظ به کثرت معانی، تفاوت این دو واژه در چیست؟
1-3- علاوه بر آنکه آیین‌نامه، جایگاه تخصیص قانون را ندارد و نمی‌تواند گسترۀ قانون را توسعه داده یا محدود کند و تعریف پروانۀ ساختمان از این بابت مواجه با اشکال اساسی است، مرجع صدور پروانۀ طرح کدام نهاد است؟
1-4- تفاوت قانونی بین تعریف “بازرسی ساخت” و “نظارت” در چیست؟
1-5- نظر به اینکه مبحث دوازدهم مقررات ملی ساختمان یک سند قانونی است که اعتبار خود را از مادۀ 33 قانون نظام‌مهندسی و کنترل ساختمان کسب کرده و به استناد نص صریح مادۀ 34 قانون مرقوم لازم الاتباع است دارای تعریفی است که باید ملحوظ نظر باشد مغایرت بین واژۀ “پیمانکار”مذکور در بند 12-1-3-11 مبحث گفته‌شده با واژۀ “پیمانکار” مندرج در این آیین‌نامه چگونه توجیه می‌شود؟
1-6- با توجه به مبهم و کلی بودن واژۀ “شعاع مؤثر”، مرجع تشخیص آن کدام شخص یا نهاد است؟
1-7- نظر به اینکه قانون‌گذار در بندهای 2 لغایت 5 مادۀ 1 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب اسفند 66 و اصلاحیۀ 31/4/94 تمامی اشخاص حقیقی یا حقوقی ایرانی را نسبت به کلیۀ درآمدهایی که در ایران یا خارج از کشور تحصیل می‌کند مشمول مالیات می‌داند لذا پرداخت مالیات نمی‌تواند شاخص قابل قبولی برای شاغل تمام‌وقت بودن بشمار آید.
1-8- تفاوت بین واژۀ “شناسنامۀ فنی” مذکور در مادۀ 22 قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 12/10/89 و “شناسنامۀ فنّی-ملکی ساختمان” چیست؟
1-9- “ظرفیت اشتغال به کار” واژه‌ای است که شخص می‌تواند به‌صورت یک واحد مستقل اعم از حقیقی یا حقوقی دارا شود لذا اتصاف و انتساب آن به گروه فاقد محمل قانونی است.
1-10- واژۀ “مسئولیت حرفه‌ای” یک واژۀ کاملاً حقوقی است و در استفاده از آن باید کاملاً احتیاط کرد چراکه دارای آثاری است که می‌تواند در چگونگی قضاوت مراجع قضایی یا قضاوتی تأثیرگذار بوده و چه‌بسا حقوق اشخاص را تحت‌الشعاع خود قرار دهد علی‌هذا برای پرهیز از هرگونه القای شبهه می‌طلبد که این واژه در چنین سندی تعریف نشود.
اشکال وارد بر مادّۀ 2 از فصل اول
هرچند قانون‌گذار در بند 9 مادۀ 2 و مادۀ 9 قانون نظام‌مهندسی و کنترل ساختمان، رعایت مقررات ملی ساختمان را برای تمامی ساختمان‌ها ضروری دانسته است مع‌الوصف به استناد نص صریح بند 5 مادۀ 15 و تبصرۀ 2 ذیل آن و تبصرۀ ذیل مادۀ 35 قانون مرقوم طرح‌های وزارتخانه‌ها و سایر دستگاه‌های دولتی دارای مقررات خاص و در انجام وظایف محوله از شمول کنترل سازمان نظام‌مهندسی ساختمان و وزارت راه و شهرسازی خارج دانسته شده است، بنابراین تعریف “حوزۀ شمول از حیث مالکیت ساختمان” به دلیل مغایرت با نصوص گفته‌شده قابل استناد نیست.
اشکال وارد بر مادّۀ 5 از فصل اول
نظر به اینکه قانون‌گذار در مادۀ 33 قانون نظام‌مهندسی و کنترل ساختمان در تعریف مقررات ملی ساختمان آیین‌نامه‌ای را نام‌برده که باید با رعایت تشریفات مندرج در آن ماده تصویب شود که تحت شمارۀ 4605/ت 28549 مورخ 22/4/83 تصویب شد و توجهاً به اینکه مفاد مادۀ 5 فصل اول این آیین‌نامه تداخل در مفاد آن آیین‌نامه دارد و به‌رغم آنکه در مادۀ 46 این آیین‌نامه، تصریح به نسخ ضمنی آیین‌نامه‌ها، مصوبات و سایر اسناد مادون قانون مغایر با این آیین‌نامه دارد مع‌الوصف به دلیل آنکه آیین‌نامۀ اجرایی مادۀ 33 قانون (صرف‌نظر از درستی یا نادرستی مفاد و مندرجات آن) با رعایت شرایط مادۀ گفته‌شده تصویب‌شده لذا قید مندرج در مادۀ 46 این آیین‌نامه نمی‌تواند آن آیین‌نامه را منسوخ کند وهمان گونه که آیین‌نامۀ شمارۀ 9867/33/3 مورخ 4/5/68 وزیر محترم کشور که برخلاف مادۀ 13 قانون نظام معماری و ساختمانی مصوب 1/3/52 بر اساس رأی شمارۀ 148 مورخ 19/4/79 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به دلیل تصویب آن بدون اختیار قانونی، ابطال شد، مادۀ 46 این آیین‌نامه نیز از این حیث قابل‌ابطال است یا دست‌کم ناسخ آیین‌نامۀ اجرایی مادۀ 33 نشده و در حالت تداخل گسترۀ دو آیین‌نامه، مقررات آیین‌نامۀ مذکور حاکم بر مفاد این آیین‌نامه است و این به معنای این است که چه‌بسا بسیاری از الزامات این آیین‌نامه بلااثر و ابتر خواهد بود.
اشکال وارد بر مادّۀ 6 از فصل اول
در اینکه مرجع صدور پروانۀ ساختمانی حسب نص صریح قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آن‌ها مصوب 14/10/84 وظیفۀ نظارتی دارد جای هیچ شک و بحثی نیست، چراکه قانون‌گذار صراحتاً مقرر داشته “نظارت بر احداث هرگونه ساختمان و تأسیسات که به‌موجب طرح‌ها و ضوابط مصوب در داخل حریم شهر مجاز شناخته‌شده و حفاظت از حریم به‌استثنای شهرک‌های صنعتی (که درهرحال از محدوده قانونی و حریم شهرها و قانون شهرداری‌ها مستثنی می‌باشند) به عهده شهرداری مربوط است، هرگونه ساخت‌وساز غیرمجاز در این حریم تخلف محسوب و با متخلفین طبق مقررات رفتار خواهد شد” و به استناد همین قانون و فراز پایانی تبصرۀ 7 مادۀ 100 قانون شهرداری اصلاحی 27/6/58 دارای اختیار اجرایی است برخلاف مهندس ناظر که فقط و فقط دارای اختیار اعلامی است لذا
اولاً- چنانچه مقرر باشد که در حوادث ساختمانی، مهندس ناظر یادشده به علت آنکه ناظر است، دارای مسئولیت مدنی و کیفری است به‌طریق‌اولی و به استناد نص صریح مادۀ 11 قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/39 و مواد 20 و 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 ناظر به قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و…شهرداری نیز مسئولیت داشته و به‌تبع آن مسئولان مربوط نه‌تنها مسئولیت مدنی دارند بلکه باید تحت تعقیب کیفری قرار گیرند.
ثانیاً- مادۀ 6 این آیین‌نامه که انجام وظایف مندرج در آن ماده را مختص دارندگان پروانۀ اشتغال بازرس ساخت دانسته است مغایر نص صریح تبصرۀ 7 مادَۀ 100 قانون شهرداری و ماده 30 قانون نظام‌مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 22/12/74 بوده و حتی ناسخ آن است.
اشکال وارد بر مادّۀ 8 از فصل دوم
نگارش مادۀ مرقوم به سبک و سیاق کنونی نه‌تنها می‌تواند بسترساز تضییع حقوق متقاضیان پروانۀ ساختمانی شود بلکه به دلیل مضیق و محدود کردن مادۀ 100 قانون شهرداری خارج از اختیار قوۀ مجریه بوده و محکوم به رد است.
اشکال وارد بر مواد 13 و 20 از فصل سوم و ششم
یکی از اشکالات اساسی وارد بر این آیین‌نامه نوع نگارش بند 4 ماده 13 آیین‌نامه در ارتباط با مادۀ 20 آن است چراکه ناظری که در این آیین‌نامه نام‌برده شده و مالک علی‌الظاهر مکلف به انتخاب و عقد قرارداد با او شده است صرف‌نظر از اینکه چگونگی اعمال نظارت وی و حوزۀ شمول آن به شیوه‌نامه نظارتی اِحاله شده که معلوم نیست چه زمانی به منصۀ ظهور می‌رسد و چه محتوایی دارد، و اگر به فرض که مرجع تصویب این آیین‌نامه در شیوه‌نامه قصد ایجاد الزام برای مالک از این بابت داشته باشد اشکالات اساسی زیر به وجود می‌آید:
اولاً- قابل‌پذیرش نیست به دلیل آنکه قوۀ مجریه در چنین جایگاهی نیست زیرا ایجاد تکلیف مستلزم نصی است که فقط توسط قانون‌گذار امکان‌پذیر است وباستناد نص صریح اصل 85 قانون اساسی قابل تفویض نیست و آیین‌نامه در حدّ و اندازۀ ای نیست که دایرۀ نفوذ قانون را تغییر دهد و بی‌تردید مبتلا به سرنوشت ماده 7 از فصل سوم وب‌اند 19-1-9 از فصل ششم نظامات اداری می‌شود که بر اساس رأی شمارۀ 99 مورخ 14/2/94 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شد.
ثانیاً- یا مغایر نص تبصرۀ 7 مادۀ 100 قانون شهرداری می‌شود و یا موجب تأسیس نهاد زائدی بنام بازرس ساخت خواهد بود، چراکه اگر ناظر گفته‌شده نتواند گزارش کار خود را به مرجع صدور پروانه بدهد مغایر صریح تبصرۀ 7 مادۀ 100 مرقوم بوده و محکوم برد است و یا اینکه باید آن وظیفه را انجام دهد که در این صورت تفاوت ماهوی آن با بازرس ساخت چیست؟
اشکال وارد بر مادۀ 24 از فصل شش
آن‌گونه به نظر می‌رسد که در این آیین‌نامه برای نهاد شهرداری ایجاد صلاحیت اضافی شده درحالی‌که قانون‌گذار چنین اختیاراتی را برای شهرداری یا مراجع صدور پروانه تعریف و تبیین نکرده است. با عنایت به اینکه صلاحیت ازجمله قواعد آمره ایست که وضع آن فقط در اختیار قانون‌گذار است لذا ایجاد آن توسط قوۀ مجریه مغایرت آشکار با نصوص قانونی داشته از بنیان مردود است. افزون بر این توضیح رابطۀ قانونی بین مرجع صدور پروانه و بازرس ساخت مجهول است که همین نیز از اشکالات اساسی این ماده بوده و بعلاوه که این رابطه نمی‌تواند توسط آیین‌نامه ایجاد شود.
اشکال وارد بر مادۀ 30 از فصل شش
از شاخصه‌های قابل‌توجه این آیین‌نامه تدوین مادۀ مرقوم است که واقعاً جای درنگ دارد چراکه دارای تالی فاسدهایی چند است که عمدتاً عبارتنداز:
9-1- منتفی شدن اصل صحت گزارش بازرس ساخت (صرف‌نظر از اشکالات وارده بر آن) به‌عنوان عضو سازمان استان.
9-2- ایجاد زمینۀ بروز اختلافات بین مهندس و پیمانکار که نهایتاً حاکمیت با شخص اخیر خواهد بود که با یک گواهی رسمی از دفترخانه خط بطلان بر گزارشات ناظر ساخته‌شده توسط همین آیین‌نامه خواهد زد.
9-3- گواهی مذکور اساساً قابلیت صدور را ندارد چراکه اگر به فرض که چنان سندی صادر شود لاجرم به استناد مادۀ 73 قانون ثبت‌اسناد مصوب 1310 لازم الاتباع بوده و مرجع صدور پروانه که سهل است قاضی دادگاه نیز نمی‌تواند مفاد آن را نادیده بگیرد، خصوصاً که اعلام مرجع صدور پروانه یک اقدام تئوری غیرعملی است که خود آن نیز محل تأمّل و تدبر ویژه است. بیشینه استدلال پیمانکار موصوف این است که چون اشکال محصول کار مهندسی (چون فرض براینست که پیمانکار صلاحیت قانونی انجام خدمات مهندسی ساختمان را دارد) در ظرف زمان بروز می‌یابد و به همین دلیل است که در کارهای پیمانکاری دورۀ تضمین تعریف می‌شود لذا هرزمان اتفاقی افتاد رأساً ضامن بوده و مرجع صدور پروانه نمی‌تواند بصرف یک ادعا خواست خود را تحمیل کند که اگر محق بود هرآینه زمینه صدور گواهی محضری را فراهم نمی‌کرد.
9-4- به فرض که خواست مرجع صدور پروانه درست بوده و پیمانکار ملزم به اجرای دستور آن مرجع شود و این امر موجب تخریب بخش عمده‌ای از ساختمان ساخته‌شده شود علاوه بر آنکه موجب به هدر رفت سرمایۀ ملی می‌شود قطعاً نه‌تنها ایجاد مقاومت می‌کند بلکه بسترساز افزایش اختلافات متعدد در نزد مراجع قضایی شده نظم و انتظام امور را از وضعیت کنونی بدتر و آشفته‌تر خواهد کرد.
اشکال مربوط به مغفول ماندن جایگاه سازمان نظام‌مهندسی ساختمان و سازمان استان
اگر گفته شود که در نگارش این آیین‌نامۀ جایگاه سازمان وفق قانون به قوت خود باقی است همین استدلال را می‌توان در خصوص مراجع صدور پروانه مطرح کرد چراکه فرض براینست که مفاد این آیین‌نامه در چهارچوب قانون و در راستای اجرایی شدن آن است. علی‌هذا اگر قوانین جاری اقتضا می‌دارند که راهکار اجرایی قوانین شفاف‌تر باشد نباید به‌گونه‌ای باشد که قانونی مغفول یا متروک شود. درجایی که قانون‌گذار انجام خدمات مهندسی ساختمان را مستلزم داشتن پروانۀ اشتغال بکار حرفه‌ای دانسته و اخذ آن را مقید به عضویت در سازمان استان مربوط کرده است، تقلیل جایگاه چنین نهادی به‌رغم تصریح نقش آن سازمان دربند”ب” مادۀ 1 قانون ارتقای سلامت نظام اداری و مقابله با فساد مصوب 7/8/90 و تنزل آن در حدّ یک تشکل صنفی انتظامی نادیده گرفتن فلسفۀ تأسیس قانونی آن است که با توضیح فراز نخست مادۀ 3 قانون مرقوم در تضاد آشکاراست و می‌طلبد که قویاً تجدیدنظر شود. اینکه وزارت راه و شهرسازی حسب وظیفۀ قانونی خود خواستار بهینه‌تر شدن اجرای قانون و ایجاد تنسیق و تنظیم امور مهندسی ساختمان در سطح کشور است جای هیچ تردید و امّا و اگری نیست، امّا عمده اعتراض و اشکال مهندسان در این است که پایبندی به نصوص و بایسته‌های قانونی باید در جهت ایجاد تنظیم و تنسیق امور مهندسی ساختمان و پرهیز از تضییع حقوق حقۀ اعضای سازمان نظام‌مهندسی ساختمان همراه با تضمین حقوق شهروندی بهره‌برداران باشد و هر تلاشی خارج از این ضابطه بکار گرفته شود محکوم به ردّ است.